Le Sezioni Unite legittimano l’illegittima interpretazione della Banca d’Italia delle norme sull’usura

La sentenza delle Sezioni Unite in commento ha composto il contrasto sorto all’interno della prima sezione in ordine alla inclusione o meno del calcolo delle CMS nel TEG affermando il seguente principio di diritto:

“Con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all’entrata in vigore delle disposizioni di cui al D.L. n. 185 del 2008, art. 2 bis, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta come determinato in base alle disposizioni della L. n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento – rispettivamente con il tasso soglia e con la “CMS soglia”, calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi della predetta L. n. 108, art. 2, comma 1, compensandosi, poi, l’importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati”.

Rammentiamo che il contrasto era stato sollevato dalla ordinanza n. 15188 del 20/6/2017 della I sezione civile (est. Prof. Avv. Aldo Angelo Dolmetta) che aveva rimesso al Presidente della Corte la decisione di valutare l’opportunità di rimessione al giudizio delle Sezioni Unite per la composizione del contrasto tra la medesima ordinanza   e le due sentenze n. 12965 del 22/6/2016 e n. 22270 del 3/11/2016, della I sezione Civile nonché il contrasto tra queste ultime due sentenze e le quattro sentenze della seconda sezione penale della Cassazione n. 12028/2010, 28743/2010, 46669/2011 e 28928/2014. Le Sezioni Unite della Corte hanno risolto il contrasto legittimando una illegittima interpretazione contenuta nella lettera 2/12/2005 della Banca d’Italia, pubblicata nel bollettino ufficiale del dicembre del 2005.

Con tale decisione la Corte di Cassazione condivide lo schema operativo elaborato dalla Banca d’Italia allo scopo “di valutare l’impatto dell’applicazione delle CMS sulle condizioni complessivamente praticate”. Di fatto con tale decisione le Sezioni Unite della Cassazione trasformano lo schema operativo in una interpretazione del tutto illegittima dell’art. 644 IV co. c.p..

Come si legge nella suddetta comunicazione, lo schema operativo suggerito dalla Banca d’Italia sarebbe stato “conforme” ad alcuni recenti (di allora) orientamenti giurisprudenziali.

Come si desume dal testo allegato della comunicazione 2/12/2005, la Banca d’Italia ha di fatto:

1. riaffermato che il criterio di calcolo utilizzato per la rilevazione (punto C3 delle Istruzioni per il rilievo trimestrale dei tassi soglia, succedutesi nel tempo a partire dalle prime del 1996) del tasso effettivo globale riguardanti le categorie delle aperture di credito in conto corrente, dei finanziamenti per anticipi su crediti e dei contratti di factoring doveva essere utilizzato anche per il calcolo del TEG al fine di raffrontarlo con il tasso soglia. Ricordiamo che tale metodo di calcolo è rappresentato fino al 2006 dalla contestata formula spuria del tutto inattendibile sotto il profilo scientifico-matematico ove le CMS venivano calcolate separatamente dagli interessi ed incluse tra gli ONERI: (INTERESSI X 36.500 / NUMERI DEBITORI) + (ONERI X 100 / ACCORDATO).
2. Parificato illegittimamente le commissioni di massimo scoperto ad una categoria di operazioni (come se fossero categorie di contratti) ed “ideato” la rispettiva soglia usuraria assolutamente non prevista dalla legge, maggiorando del 50% le commissioni di massimo scoperto medie, rilevate trimestralmente e pubblicate nei DM trimestrali del MEF.
3. Suggerito il metodo di verifica del rispetto delle soglie di legge da parte di ciascun intermediario attraverso il raffronto del TEG, di fatto applicato, ed il tasso soglia da un lato nonché il raffronto tra la commissione di massimo scoperto applicata e la CMS-soglia.
4. Confrontata l’eventuale eccedenza della CMS praticata rispetto alla CMS-soglia con l’ammontare degli interessi che la banca avrebbe potuto richiedere fino alla soglia massima dell’usura (cosiddetto “margine”) in aggiunta a quelli di fatto richiesti.
5. Suggerito il calcolo del “margine” per ciascun trimestre, sottraendo gli interessi effettivamente richiesti al cliente da quelli massimi che la banca avrebbe potuto chiedere, applicando la formula spuria sopra indicata.
6. Qualora l’eccedenza della CMS rispetto alla CMS-soglia fosse stata superiore al “margine”, avrebbe dovuto essere rasata a livello del “margine” al fine di evitare il superamento di questa ulteriore soglia anch’essa “ideata”.

Come si può ben capire appare non solo illogica ma imbarazzante una siffatta decisione priva di qualsiasi ancoraggio nella norma penale (art. 644 c.p. novellato dalla legge 108/96) ove avvalora in un colpo solo sia l’illegittimo e spurio metodo del calcolo del TEG per la verifica del superamento del tasso-soglia sia l’individuazione della CMS-soglia, sia l’individuazione del cosiddetto “margine” così di fatto alterando il dettato legislativo della legge 108/96 che assolutamente non contempla siffatti metodi di calcolo.

Dal tenore della sentenza, la Corte ha legittimato siffatti metodi di calcolo senza tener conto dei numerosi arresti giurisprudenziali della magistratura di merito, della stessa sentenza n. 15188/2017 (il cui contenuto non è stato mai, sorprendentemente, citato), nonché dei contributi notevoli della dottrina che avevano posto in evidenza l’illegittimità delle metodologie suggerite con la comunicazione 2/12/2005.

Di fatto poi la decisione del Supremo Collegio legittima le stesse Istruzioni emanate dalla Banca d’Italia per il rilievo trimestrale dei TEGM laddove avevano suggerito la metodologia spuria di calcolo del TEG, disattendendo non solo la giurisprudenza di legittimità delle quattro sentenze della Corte di Cassazione penale ma anche delle numerosissime decisioni delle Corte di Appello e dei Tribunali Civili che s’erano pronunciate per la disapplicazione delle medesime istruzioni, in quanto frutto dell’esercizio di un potere regolamentare confliggente con le norme primarie.

Identica legittimazione è stata indirettamente data dalla sentenza alle illegittime disposizioni contenute all’art. 3 co. 2 di tutti i decreti del MEF emanati dal 96 ad oggi ove le stesse, debordando dalla funzione regolamentare attribuitale dall’art. 2 della legge 108/96, hanno così testualmente, di volta in volta, in maniera sempre identica, disposto:

Come è parso da subito evidente fin dai primi decreti ministeriali trimestrali, siffatta disposizione al pari delle illegittime Istruzioni emanate dalla Banca d’Italia per il rilievo statistico dei TEGM, oltre a non essere state autorizzata dal legislatore compiono un’invasione di campo della cosiddetta “riserva della legge penale”: stabilire la illiceità o meno di una condotta antigiuridica è materia  esclusivamente riservata al potere legislativo e non già al potere regolamentare, peraltro mai autorizzato ad emanare siffatte disposizioni. Al potere regolamentare era devoluto esclusivamente il rilevato trimestrale dei TEGM così come chiaramente ed indiscutibilmente disposto dall’art. 2 commi 1 e 2 della Legge 108/96.

Così testualmente disponeva tale articolo:

“1. Il Ministro del tesoro, sentiti la Banca d’Italia e l’Ufficio italiano dei cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall’Ufficio italiano dei cambi e dalla Banca d’Italia ai sensi degli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione, corretti in ragione delle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto successive al trimestre di riferimento, sono pubblicati senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale.

2. La classificazione delle operazioni per categorie omogenee, tenuto conto della natura, dell’oggetto, dell’importo, della durata, dei rischi e delle garanzie è effettuata annualmente con decreto dei Ministro del tesoro, sentiti la Banca d’Italia e l’Ufficio italiano dei cambi e pubblicata senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale.”

Da tale piana e lineare disposizione non era possibile desumere alcuna delega al Ministero del Tesoro (ora MEF) e tanto meno alla Banca d’Italia (che doveva essere solo “sentita”) alcun potere per stabilire criteri di calcolo vincolanti sia per le banche che per l’interprete.

Né tantomeno siffatte disposizioni attribuirono alla Banca d’Italia il potere di rilevare separatamente le commissioni di massimo scoperto, di identificare le CMS-soglia ed il cosiddetto margine ai fini della verifica del superamento o meno della soglia usuraria.

Le une e le altre disposizioni appaiono pertanto un esercizio abusivo del potere regolamentare che, dopo la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, andrà immediatamente e legislativamente corretto con una norma di interpretazione autentica della legge 108/96 e della legge 2/2009.

Rinviando ad una più completa analisi della motivazione della sentenza in commento, l’urgenza e la necessità dell’emanazione di una siffatta norma di interpretazione autentica risulta palese da quanto stabilito nella sentenza delle Sezioni Unite.

A tal fine ci basti rilevare i capisaldi della motivazione espressi con la sentenza:

• definisce le CMS (in modo identico a quello datole dalla Banca d’Italia nelle Istruzioni per il rilievo trimestrale dell’usura) un onere collegato all’erogazione del credito dovuto alla Banca a titolo di retribuzione dell’onere di dover essere sempre in grado di far fronte ad una rapida espansione dell’utilizzo dello scoperto di conto;
• condivida con le motivazioni delle sentenze n. 12965 e 22270 del 2016 l’affermazione di principio riguardante il carattere di innovativo  e non interpretativo-autentico dell’art. 2 bis del D.L. 185/2008 inserito nella legge di conversione n. 2/2009 (che ha abrogato le commissioni di massimo scoperto);con esclusione dell retroattività della norma.
• Ciò per varie ragioni. In primo luogo perché il testo della norma non contiene alcuna espressione che evochi tale natura; in secondo luogo perchè la norma contiene una specifica ed analitica disciplina transitoria; in terzo luogo perché le due disposizioni di legge (art. 644 IV co. III comma primo periodo e IV comma) definirebbero alla stessa maniera e con gli stessi sostantivi ed aggettivi gli elementi da considerare nella rilevazione trimestrale per il calcolo del TEG in concreto applicato, sia infine, gli elementi da considerare nella apposita rilevazione trimestrale rilevazione trimestrale.
• L’esclusione del carattere interpretativo non è decisivo ai fini della risoluzione della questione principale (se debbano computarsi o meno le commissioni di massimo scoperto nel calcolo del TEG).
• A giudizio della Corte la decisività risiede nell’essere la CMS un onere collegato all’erogazione del credito.
• La Corte ritiene non condivisibile l’opinione, espressa nelle sentenze 12965 e 22270/16, di chi constatando l’esclusione CMS dal rilievo statistico del paniere del TEGM trimestrale, sostenga l’illegittimità dei decreti ministeriali e l’inapplicabilità della legge sull’usura mancando la simmetricità e l’omogeneità fra TEG e TEGM non potendosi procedere al calcolo del TEG concretamente applicato non potendo essere raffrontato col TEGM, privo dei rilievi statistici delle CMS.
• Casomai afferma la Corte che il Giudice dovrebbe disapplicare i decreti ministeriali ove non fossero conformi alla normativa primaria.
• Tuttavia la Corte ritiene che tali decreti non siano illegittimi in quanto gli stessi riportano sia pure separatamente dai TEGM le CMS medie rilevate nel trimestre, in conformità alle Istruzioni per i rilievi trimestrali del TEGM emesse dalla Banca d’Italia fino al 2006.
• Secondo la Corte :” La presenza di tale dato nei decreti ministeriali è sufficiente per escludere la difformità degli stessi rispetto alle previsioni di legge, perchè consente la piena comparazione – tenendo conto di tutti gli elementi che la legge prevede, comprese le commissioni di massimo scoperto – tra i corrispettivi della prestazione creditizia praticati nelle fattispecie concrete e il tasso soglia: nel che si sostanzia, appunto, la funzione propria dei decreti in questione, la quale è dunque adempiuta. “
• Ed inoltre :” La circostanza che tale entità sia riportata a parte, e non sia inclusa nel TEGM strettamente inteso, è un dato formale non incidente sulla sostanza e sulla completezza della rilevazione prevista dalla legge, atteso che (come si è già anticipato e come ci si accinge a spiegare più puntualmente nel paragrafo che segue) viene comunque resa possibile la comparazione di precise quantità ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta, secondo la ratio ispiratrice dell’istituto. Tale dato formale – è appena il caso di aggiungere – è destinato a cedere rispetto a consolidati principi di conservazione degli atti giuridici.
•  La comparazione di cui trattasi “si rivelerebbe soltanto più complessa (peraltro non eccessivamente), perchè le commissioni di massimo scoperto, essendo rilevate separatamente secondo grandezze non omogenee rispetto al tasso degli interessi (a differenza degl’interessi, si calcolano sull’ammontare della sola somma corrispondente al massimo scoperto raggiunto nel periodo di riferimento e senza proporzione con la durata del suo utilizzo), devono conseguentemente essere oggetto di comparazione separata – ancorchè coordinata – rispetto a quella riguardante i restanti elementi rilevanti ai fini del tasso effettivo globale di interesse, espressi nella misura del TEGM”.
• Ciò detto la Corte passa ex abrupto, senza darne alcune giustificazione giuridica e senza interrogarsi sulla legittimità dello “schema operativo” adottato dalla Banca d’Italia a richiamare la comunicazione del 2.12.2005 limitandosi a ricordare che: “La stessa Banca d’Italia, del resto, preso atto degli orientamenti che andavano profilandosi nella giurisprudenza di merito sulla rilevanza delle commissioni di massimo scoperto agli effetti dell’usura presunta, nel Bollettino di Vigilanza n. 12 del dicembre 2005 ha indicato modalità di comparazione che tengono conto appunto dell’esigenza di non trascurare, nel confronto, l’incidenza delle commissioni di massimo scoperto”.
• “Dopo averne esposto il funzionamento, prima di accogliere il terzo motivo di ricorso, cassare la Sentenza del Tribunale di Napoli ed enunciare il principio di diritto all’inizio riportato, così conclude: “Tali modalità (cui fa sostanzialmente cenno la stessa Cass. Sez. Prima civile n. 12965 del 2016, cit.) appaiono rispettose del dettato normativo, rispondendo all’esigenza di realizzare una comparazione piena, sotto tutti gli aspetti rilevanti secondo la legge, delle condizioni praticate in concreto con quelle previste quale soglia dell’usura, e di rilevare il superamento di tale soglia tutte le volte in cui la banca abbia effettivamente preteso dal cliente corrispettivi eccedenti la stessa”.
• Tali conclusioni, a parte l’erronea affermazione che la sentenza 12028/2010 avrebbe condiviso la rispondenza del contenuto della lettera 2.12.2005 della Banca D’Italia alla normativa primaria, appaiono del tutto insoddisfacenti e per nulla persuasive in quanto, in primo luogo, di fatto legittimerebbero un  illegittimo metodo di calcolo, ideato dalla Banca d’Italia con lo “schema operativo” contenuto e descritto nell’allegato n. 1 della lettera 2.12.2005 privo di qualsiasi fondamento matematico e sconosciuto  al dettato della legge 108/1996 vuoi perché il metodo di calcolo adottato originariamente per il rilievo statistico del TEGM, già di per sé erroneo sotto il profilo tecnico-matematico, di fatto contrasta con  il tenore della norma antiusura volta a far rientrare in un’unica entità il costo complessivo del credito, mentre con la formula spuria che tiene separato il calcolo delle CMS dal restante ammontare dei costi tale principio è palesemente eluso perchè il costo complessivo del credito viene palesemente “annacquato” e ridotto rispetto all’effettivo costo.
• Un esempio, tratto da lezioni tenute dal dott. Gennaro Baccile, dimostra inconfutabilmente l’effetto distorsivo del metodo di calcolo erroneo, avallato dalla Suprema Corte:

ESEMPLIFICAZIONE TRA TEG CALCOLATO SECONDO L’ART. 644 C. P. E TEG CALCOLATO IN BASE ALLE ISTRUZIONI
DELLA BANCA D’ITALIA
PERIODI	GIORNI	FIDO (FA)	CREDITO (CU)	NUMERI (ND)	Interessi (I)	CMS	SPESE (SCC)	TOTALE (TC)	TEG	TEG
	GG	ACCORDATO	UTILIZZZATO	DEBITORI	10,00%	1,00%	COLL. CRE.	COMPETENZE	644 C. P.	B. ITALIA
31/12/2010		100.000,00	10.000,00
31/03/2011	90	100.000,00	10.596,58	900.000,00	246,58	100,00	250,00	596,58	26,49%	10,25%
30/06/2011	91	100.000,00	11.216,73	964.288,36	264,19	105,97	250,00	620,15	25,62%	10,25%
30/09/2011	92	100.000,00	11.861,62	1.031.939,13	282,72	112,17	250,00	644,89	24,83%	10,25%
31/12/2011	92	100.000,00	12.529,21	1.091.269,04	298,98	118,62	250,00	667,59	24,26%	10,25%
TOTALI	365	100.000,00	12.529,21	3.987.496,53	1.092,46	436,75	1.000,00	2.529,21	25,29%	11,00%
NOTE:	IL TOTALE COMPETENZE E’ LA SOMMMA DEGLI INTERESSI + CMS + SPESE COLLEGATE AL CREDITO;
	IL CREDITO UTILIZZATO E’ LA SOMMA TRIEMSTRALE CON IL TOTALE COMPETENZE;
	I NUMERI DEBITORI SONO DATI DALLA MOLTIPLICAZIONE DEL CREDITO UTILIZZATO PER I GIORNI;
	GLI INTERESSI SONO CALCOLATI OGNI TRIMESTRE SUL CREDITO UTILIZZATO COME SEGUE: I=CU*10%*GG/365;
	LA CMS PER OGNI TRIMESTRE E’ DATO DALL’ALIQUOTA DELL’1% MOLTIPLICATO IL CREDITO UTILIZZATO (CU): CMS = CU *1%;
	LE SPESE COLLEGATE AL CREDITO SONO SUPPOSTE FISSE PARI A 250 € TRIMESTRALI;
	IL TEG 644 C. P.  E’ CALCOLATO COME SEGUE: {[1+(TC *365÷ND)/(365÷GG)]^(365÷GG)}-1. Equivalente alla formula di cui ai
	Decreti Mintesoro 8\7\1992 e 6\5\2000;
	IL TEG BANCA D’ITALIA E’ CALCOLATO COME SEGUE: (I * 36500/ND) + (SCC *100 /FA).
	APPARE EVIDENTE CHE L’UNICA FORMULA CHE RISPECCHIA LA REALTA’ CONTABILE E’  IL TEG 644 C. P.

• In secondo luogo verrebbero a legalizzare un duplice istituto (commissione di massimo scoperto soglia e principio del margine) che non trova alcun riscontro nella normativa antiusura che in tal modo verrebbe di fatto svuotata di contenuto, tramutandosi nell’aggiramento della norma penale come finemente evidenziato dalla sentenza 46669/2011 la cui pronuncia e motivazione non è stata in alcun modo esaminata dalla sentenza delle sezioni unite.
• Già il fatto che il fenomeno elusivo venga posto in essere da comportamenti “disinvolti” della Banca d’Italia appare sconcertante. Ma che siano le stesse Sezioni Unite della Cassazione a legittimare tale prassi “elusiva della norma penale” (si veda in tal senso la testuale affermazione contenuta in Cass. 46669/2011) appare veramente giuridicamente inammissibile specie se il processo logico-giuridico che ha condotto a siffatta interpretazione appare del tutto privo di consistenza.
• In terzo luogo sono state legittimate due formule di calcolo del TEG assolutamente non conformi alla legge. Trattasi delle seguenti formule, adottate fra l’altro in tempi diversi:

 1°: formula prescritta dalla Banca d’Italia nelle prime Istruzioni fino a quelle del  2006:  TEG = (interessi * 36.500/ numeri debitori) + (oneri * 100 /accordato)

2°: formula conforme ai criteri indicati da Banca d’Italia nella nota del 2 dicembre ’05 e dalle Istruzioni dal 2009 in poi contenente la formula delle CMS–Soglia e del <margine>: 

TEG =(interessi * 36.500/ numeri debitori)+(oneri*100/accordato)+(CMS * 100/accordato )- CMS soglia

Ricordiamo che, secondo il criterio generale fissato dalla legge n. 108 del 1996 la corretta metodologia di calcolo è la seguente:

TEG = (interessi + commissioni + spese) * 36.500/ numeri debitori.

Oltre a non essere conformi a norma, la loro diversa dislocazione nel tempo fa sì che, se si dovessero considerare vincolanti le Istruzioni della Banca d’Italia e la lettera del 2.12.2005, per verificare o meno il superamento del  tasso soglia si dovrebbero sviluppare due calcoli diversi, con risultati altrettanto diversi, a seconda dell’anteriorità o posteriorità rispetto al 2.12.2005, adottando prima una formula poi l’altra, e con possibilità che si evidenzino a parità di condizioni nell’un caso clausole usurarie (se anteriori al 2/12/2005) e nell’altro caso no (se posteriori) nonostante la legislazione sull’usura sia sempre rimasta sostanzialmente la stessa, con palese stravolgimento del principio della certezza del diritto.

Né si potrebbe attribuire alla suddetta comunicazione del 2/12/2005 un’efficacia retroattiva se non parificando la medesima disposizione ad una norma primaria di interpretazione autentica.

Da quanto sopra esposto e dalle prime reazioni all’esito della decisione in commento ci sembra di poter affermare con sufficiente tranquillità che se lo scopo della decisione del supremo collegio era quello di abbassare la quantità del contenzioso l’ordinanza in commento ha fallito il bersaglio proprio a causa della insoddisfacente e sorprendente motivazione adottata.

Si chiude così un biennio horribilis di decisioni adottate dalle Sezioni Unite del Supremo Collegio con motivazioni non sempre convincenti che anziché assopire il contenzioso lo fomenteranno sempre più.

Ci si riferisce alle note sentenze del 19/10/2017 n. 24675 denegatrice della usura sopravvenuta, del 16/1/2018 n. 898 riguardante la validità dei contratti monofirma regolati dal TUF (art. 23 D.Lgs. 58/98) sottoscritto dal solo cliente e delle ordinanze n. 12087 del 17/5/2018, n. 14243 del 4/6/2018 e 16362 del 21/6/2018 che hanno ritenuto applicabile la decisione delle Sezioni Unite n. 898/2018 anche ai contratti bancari regolati dal TUB (art. 117).

Forlì 25 giugno 2018                                                                                      avv. Francesco Roli